2022年2月23日，最高人民法院决定修改《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资案件司法解释》)，修改后的《非法集资案件司法解释》自2022年3月1日起施行。本解释第二条第八项修改为“以点对点借贷、投资股份、虚拟货币交易等方式非法吸收资金。”，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。此次修改再次引起了业界对虚拟货币触及非法集资法律风险的密切关注。
其实从2017年9月4日央行等七部门发《关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称《2017公告》)，到2018年4月央行等五部门发《防范以“虚拟货币”名义进行非法集资的风险》，再到2021年9月24日十部委发《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》(以下简称《2021通知》)上述《非法集资案件司法解释》
以下将结合新规的修订和监管政策的延续，重点针对虚拟货币行业从业人员的常见误区来分析虚拟货币业务中的非法集资犯罪风险。
误区一：《非法集资案件司法解释》出台之前，虚拟货币不会涉及非法集资犯罪。
近年来，涉及虚拟货币的非法集资案件数量逐年上升，2019年更是突飞猛进。其中，2021年传销(48.52%)、诈骗(27.82%)、网络赌博(11.96%，常与洗钱犯罪相联系)相对较多，而非法集资案件占比相对较低，仅为0.54%。[1]可见，在《非法集资案件司法解释出台》年之前，伴随着一些虚拟货币已经在一些国家或地区得到了法律或市场的认可，许多黑灰产业也将虚拟货币作为交易的首选，涉及非法集资犯罪的案件也时有发生。
之所以数量相对较少，一方面是因为非法集资犯罪的法律要件需要满足非法性、公开性、诱导性、社会性等特征，虚拟货币的客体不同于以往P2P、私募案件的客体，因此相对具有层次性和封闭性；另一方面，以往的执法监管主要集中在“以虚拟货币为噱头”，即挂羊头卖狗肉，缺乏真实的交易基础，旨在直接收割新进入者的资金，甚至可以操纵、修改后台数据的虚拟盘；这种相对简单粗暴的犯罪手法，往往可以纳入传销、诈骗等犯罪评价。虽然案例数量不多，但从业者不能忽视的是，从监管的持续性来看，早在《2017公告》年，央行就明令禁止ICO(首发币发行)，2018年央行上海总部也对ICO及其衍生的IFO、IEO、IMO等虚拟货币融资方式进行了警告。
可见，利用虚拟货币非法集资的案件由来已久，《常抓不懈，持续防范ICO和虚拟货币交易风险》对相关法律适用的进一步明确，既是文件政策一贯精神的延续，也是法律补充的必要，无疑为新形势下打击和防范利用虚拟货币非法集资犯罪提供了更加明确的法律依据。
误区二：只要在境外开设虚拟货币交易所或发行虚拟货币项目，就可以免除境内监管和法律责任。
我国《修改司法解释的决定》第6条规定了刑事犯罪的属地管辖，即本法适用于在中华人民共和国(中华人民共和国)领域内实施的一切犯罪，法律另有规定的除外。根据属地管辖的规定，犯罪发生地或结果地，包括犯罪发生地、预备地、开始地、经过地和结束地，属于连续犯、继续犯或继续犯。犯罪结果发生的地点包括犯罪客体被侵害的地点、犯罪所得被实际取得的地点、犯罪所得被隐藏的地点
两高一高，《刑法》，网络犯罪的犯罪地点包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地、网站创办人和管理人所在地、被侵害的计算机信息系统或其管理人所在地、犯罪嫌疑人和被害人使用的计算机信息系统所在地、被害人被侵害时的所在地、被害人财产遭受损失的所在地。同时，在特殊情况下，更有利于查明犯罪事实、确保异地公安机关公正办案的重大跨省(自治区、直辖市)网络犯罪案件，可以由公安部商最高人民检察院、最高人民法院指定。
《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中第三条明确规定，境外虚拟货币交易所通过互联网向境内居民提供服务，也属于非法金融活动。对相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或者应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销推广、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，依法追究相关责任。
由此可见，国内公安机关能否“管辖”此类案件，与对外宣传的公司所在地是在中国境内还是境外并无排他性的决定性联系，但很多时候，公司所在地往往是犯罪直接发生地，当地公安机关更能掌握主动权。同时，由于网络犯罪的特殊性，犯罪地点和结果往往跨越多个地域，这意味着很多派出所将获得管辖权。目前司法实践中，经常会出现国外公安机关跨省侦查虚拟货币的案例。如韩国共享币[(2020)苏0991刑初175号]传销案，组织者是韩国人，中国区总部在浙江，由江苏盐城公安局承办。
误区三：虚拟货币交易新解释中的非法吸收资金，是指国家变相承认虚拟货币交易的合法性。
在法律层面上，刑事和民事的判断是从不同的角度出发的，事物的价值与是否合法无关。《2021通知》第462条规定，占有的不动产或者动产被占有的，占有人有权请求返还原物；占有人有权请求排除妨碍占有行为中的妨碍或者危险。占有保护请求权并不因占有的非法取得而被排除，而是意在保护占有的稳定，避免社会进一步动荡。德国著名法学家呼宁在其代表作《民法典》中明确指出，从占有保护方面来说，强盗和小偷也是受到保护的。因此，当盗贼占有的赃物再次被他人非法占有时，虽然赃物本身是非法的，但仍可作为有价值的财物，将后者定性为犯罪。因此，无论是集资法币、虚拟货币，甚至是淫秽物品、毒品等明显违法的违禁品，能够确定其价值并不等同于确定交易本身的合法性。
在监管层面，从2013年的《论占有》到2021年的《关于防范比特币风险的通知》，央行都没有被正式承认拥有货币的法定补偿。从历史文献的演变来看，2013 《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》对虚拟货币属性的描述是：“在性质上，比特币应该是一种特定的虚拟商品，不具有与货币同等的法律地位，不能也不应该作为货币在市场上流通使用。”
在实践层面，杭州互联网法院2019年发布的《关于防范比特币风险的通知》认为“比特币不具有货币属性，但由于其凝结了抽象劳动，具有使用价值和交换价值，应认定为虚拟财产和商品属性”。2021年，北京市朝阳区法院(2021)第1302号初0105号判决认为：“虚拟货币具有财产属性，是财产性利益，属于盗窃所保护的法益。
如前所述，基于保障金融安全的考虑，我国尚未承认“虚拟货币”的货币性质，即明确其没有法律上的补偿。由此，一些虚拟货币从业者认为，通过货币交易的形式接收主流硬币，而不是通过法定货币集资，就可以避免非法集资和传销等吸收资金的相关犯罪。
不承认虚拟货币的法律补偿，只是国家基于金融安全的考虑才予以承认，但这并不意味着国家否认其商品属性和经济价值。刑事案件注重实质评价和穿透性认定。因此，虽然国家否认虚拟货币的法律赔偿，但在刑事实质认定层面，仍可通过穿透认定在刑事认定层面明确具体涉案金额。尤其是《网络社会治理审判观点》颁布实施后，法理上没有问题。
此外，在实践层面，类似的货币类型交易被认定为非法集资犯罪也有先例。如苏09(2020)普刑初字第488号案，根据制度解释原则，在认定传销犯罪时也可能参考，将吸收的虚拟货币认定为资金。从刑事起诉的角度来说，如果受害人遇到虚拟货币项目融资或者ICO投资，公安部门也应该基于该条款而不是受害人自证价值来认定虚拟货币的财产价值属性，也应该可以援引该条款进行起诉。
误区五：不违反行政前规定的虚拟货币介入，可以直接排除非法集资罪中的违法性。
我国非法集资罪中的“非法性”采用双重标准，即“未经有关部门依法许可”(非法吸收，正式认定)或“以合法经营的形式吸收资金”(变相吸收物质认定)，其中一项即可合格。后者是前者的延伸，具有很大的灵活性和模糊性。《修改司法解释的决定》新增的点对点借贷、投资股票、虚拟货币交易都可以纳入这一类。
在形式层面上，虚拟货币业务的非法性也可以得到充分满足。“未经有关部门许可”中的有关部门是指中国人民银行、国务院金融监督管理机构、国务院外汇管理部门根据国务院发布的《修改司法解释的决定》。根据《防范和处置非法集资条例》，违法性的认定应以国家金融管理法律法规为依据。国家金融管理法律法规仅作原则规定的，可以根据法律精神，参照中国人民银行等行政部门依据国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家金融管理法规、办法、实施细则等规范性文件的规定确定。
在实体层面，2014年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(以下简称《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》)规定：“行政部门对非法集资性质的认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼的必经程序。行政部门未对非法集资进行定性的，不影响对非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”可见，非法集资案件中行政前置程序的必要性进一步松动。目前，我国尚未承认虚拟货币的法定货币地位，更没有将其列为允许的合法集资方式。面对虚拟货币等所谓的“新”、“重大疑难”案件，可以以此为依据，直接认定形式违法之外的非法集资行为。
误区六：在内部成员之间或者私下传播，或者单位吸收不超过150人，都不算非法集资。
一般来说，以宣传为目的，个人投资者达到150人，就是吸收公众资金。《2014解释》的第1条也明确表示，“吸收或吸收公共德并不违法
但在实际操作中，经营者往往通过申请会员的方式，将投资者吸纳为单位内部会员，然后给他们冠以投资总监、投资经理或业务员等头衔，再购买产品。而这些投资人吸收的多是他们的亲戚朋友，通过单线联系彼此发展会员。运营商希望避开宣传的法律红线，向不特定对象吸收资金。
针对上述情况，在很多裁判文书中，法院会发现犯罪分子通过“口口相传”的形式进行传播。“口口相传”是指亲属、朋友及相关集资参与人明示或暗示向社会不特定人散布信息，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等形式偿还本息或支付回报，以达到集资目的。
《非法集资案件司法解释》第三条规定，下列情形不属于《2014解释》第一条第二款规定的“为特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金： (一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知是向不特定对象吸收资金的；(二)以吸收资金为目的，吸收社会人员为本单位内部人员，向其吸收资金。
所以，即使形式是私下的“口口相传”，也可能因为其本质而被定性为公开宣传。除非吸收资金的对象自始至终必须是特定的群体，否则是无法被大众转化的。
此外，对于吸收人数的认定，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》此次修改后不再区分自然人和单位的处罚标准，统一为非法吸收或者变相吸收公众存款150人以上的入罪追诉标准。这里的150人，参照刑事问题穿透式认定方法，以企业形式参与出资，也需要穿透核实企业合格投资者的要求，共同计算投资人数。因此，无论主体形式如何，所有参与的个人投资者合计超过150人即可满足条件。
在实践中，大多数虚拟货币项目在货币发行阶段仍然缺乏能够实际付诸实践的具体应用场景，主要依靠概念宣传吸引投资来保证项目的可持续运营。同时，虚拟货币背后的区块链要想实现去中心化的分布式节点记录功能，从机制上需要尽可能多的参与者来保证安全，这就被认为是“向社会宣传吸收资金”。风险极高。
误区七：如果以纯虚拟货币作为投资回报，不返还法币收益，可以排除诱因。
非法集资的诱惑主要体现在保本保息的承诺和获得支付回报的能力。从司法实践来看，在涉嫌禁烟或传销的空币案件中，由于涉案虚拟货币往往是涉案人员自己发行或变相发行的，没有实际价值，所以在招募人员和资金时，通常会直白甚至夸大宣传投资可以获得的静态收益(即货币升值的收益，如果投资矿机则为挖币的收益)和动态收益(发展其他成员投资的收益，如果有层级链条关系的话)。
在静态收益方面，由于挖币的产出可以通过客户的投资金额和币的历史数据来计算，在资金持续进入的上升期，部分涉案人员可能通过私建资金池，利用支付错配的时间差进行“借新还旧”操作；在动态收益方面，组织者或运营者在发展人员后要求被发展人员缴纳的“会员费”等人头费，或者通过订阅无实际价值的道具变相交费获得的抽奖，也可以表现为一定数额的计算奖励。
在虚拟货币项目中，可以与挖币产量挂钩的虚拟货币奖励或者算力奖励，本质上也是一种回报承诺，与法币收益相同。但从司法实践案例来看，参考已判决的部分私募基金涉嫌吸储的——号案件，即使管理人已在基金业协会登记并有标的资产，且私募投资合同文本中也含有投资风险揭示等提示，如果有证据证明私募基金的某些环节，尤其是销售环节， 突破“合法”的框架，以不吸收的要求被认定为“非法”，相关合同中的担保条款、回购条款，更何况区块链上的一些智能合同项目，确实有未来可以实际落地的应用场景，货币的推出只是为了实现场景的特定功能，虚拟货币本身就非常适合作为流通交换的凭证资产。 如果发行人在集资阶段承诺回收或释放市场流通渠道，这种形式的产品众筹被认为是非法集资。
综上所述，在目前的监管环境下，通过虚拟货币项目集资可以满足非法性、公开性、社会性的要件，而诱因作为法律红线，会在很大程度上制约虚拟货币项目的发展模式。以此为鉴，虚拟货币行业涉及金融产品的融资过程，之前的ICO、IFO、IEO、IMO等融资方式涉及非法集资风险相对较高。目前大热的NFT数字通、GameFi链游等新兴赛道，正常交易NFT艺术品、游戏道具等虚拟资产，非法集资风险相对较低(当然也可能涉及知识产权或网络赌博等法律问题，后续文章会陆续推出)。但如果将其作为集资平台吸引资金，通过制定规则变相拆分资产类证券化，也可以适用非法集资的监管逻辑。
误区八：虚拟货币项目本身的技术逻辑是自足的，即可以排除其被认定为非法集资的可能性。
从业者要牢记，法律或监管的重点永远是把安全和秩序放在第一位；至于项目本身的科学性和逻辑自洽性，不能代替其法律评价。无论从业者的初心是探索创新还是别的什么，无论经营理念、科研技术、生产方式多么精准、合理、前瞻，都难以避免被用作非法集资工具的可能性。只要这个项目符合非法集资的本质特征，即不可否认具有破坏国家金融秩序的危害性，从而进入监管者的视线。面对监管，员工不要卖弄技巧，即试图用技术逻辑代替或解释法律逻辑。
具体来说，在实践中，一些虚拟货币项目设置了“虚拟货币质押”、“按期锁仓返利”等技术规则。虽然从技术逻辑上看，这些机制客观上可能被用来增加黑客攻击区块链节点的成本以提高整体安全性，或者防止矿工中途携款跑路，从而损害项目应用场景的稳定性，但在法律逻辑层面，它们天生容易构建或积累现金池。
在法律评价层面，这类规则很容易被视为一种诱导机制，促使投资者存入虚拟货币，并强制其长期持有，从而具有一定的非法集资属性。更何况虚拟货币的交易价格往往波动很大。币价上涨，市场火爆，计算能力膨胀，单位挖矿产量减少，迫使公司加大投入。当货币价格下跌时，它不得不面对投资者的质疑和抱怨。一旦出现问题，这些技术原理必然会被简单地等同于“虚假宣传”的大饼。
误区九：非法集资案件中，查封、冻结的财产，包括虚拟货币财产，可以返还。
第一，从涉案的犯罪主体来看，根据《非法集资案件司法解释》，明确与案件无关的财物，应当在三日内解除并返还。《刑事诉讼法》第二条明确，本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件、行政案件过程中，采取查封、扣押、冻结、扣留、移送、先行登记保存、抽样取证、追缴、收集等措施取得的与案件有关的物品、文件和款项，包括： (一)违法犯罪所得及其款项。(二)用于实施违法犯罪行为的工具；(三)非法持有淫秽物品、毒品和其他违禁品的；(四)其他能够证明违法犯罪行为发生及违法犯罪行为严重性的物品和文件。
因此，判断涉案虚拟货币是否与案件有关，应当满足这三个基本条件：(1)涉案财物必须是公安机关在案件侦查过程中发现的；(二)涉案财物必须与公安机关查处的违法犯罪行为有关，能够或者可能证明该行为的真实情况；(3)必要性主要是指涉案单位和个人可能以伪造、隐匿、毁灭证据为目的，提取、转移或者毁灭财物，不采取措施不足以防止这些情况发生。另一方面，不属于涉案财物，应当及时返还权利人。
其次，从被害人或者参与人的财产返还来看，就非法集资罪而言，《公安机关涉案财物管理若干规定》第二十五条规定：“非法集资者、非法集资者应当向集资参与人返还集资款。清退的过程应该由处理非法集资的牵头部门进行监督。”《防范和处置非法集资条例》还规定：“查封、扣押、冻结的涉案财产，一般应当在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物未全额返还的，按照集资参与人所筹金额的比例返还。”《2014解释》对非法吸收公众存款罪增加了专门条款：在提起公诉前减轻损害结果的，可以从轻或者减轻处罚，鼓励、引导涉案嫌疑人积极退赔赃款赃物并予以赔偿。因此，属于受害人参与投资的虚拟货币，可以在诉讼前积极争取通信退还。
需要注意的是，非法集资刑事案件的追回和返还损失仅限于本金。根据《刑法修正案（十一）》的规定，以吸收的资金支付给集资参与人的利息、股息，以及支付给帮助吸收资金的人的代理费、好处费、返利费、佣金、提成等费用，应当依法予以追缴。如果集资参与人的本金尚未归还，已支付的归还款可以冲抵本金。在虚拟货币非法集资案件中，被害人通过投资、发展下线提现获得的返利，不能支持退赔。重复投资后增加本金的，也要根据文件精神扣除相应的收益。
误区十：涉案虚拟货币被冻结后，只能被动等待诉讼程序的处置，在侦查或起诉阶段难以有效保值。
不得不承认，鉴于刑事案件涉案财物审前处置的不平衡性、涉案财物性质和权属的复杂性以及刑事诉讼的程序性要求，处置工作需要公安机关按照程序进行，往往耗时较长，导致集资参与人的被动等待；财产处置程序启动后，由于对参与人可能存在的财产情况、处置规则、程序等规范做法不清晰、不明，无法及时参与刑事处置程序。当支付失败时，很容易失衡，引发社会问题。
就虚拟货币而言，通常价格波动较大，容易贬损。能否及时处置，对于保全集资参与人的财产至关重要。如果能在侦查、审查、起诉阶段有效处置，无疑将加强对集资参与人权益的有效保护。笔者认为，虽然我国没有法律规范对虚拟货币处置相关专业机构的资质或要求作出专门规定，具体变现流程也没有具体实施细则，但实践中仍存在争议。但是，当事人仍然可以结合现有的一些法律规定，在侦查、审查、起诉阶段尝试申请对涉案虚拟货币资产进行保全：
1.《2014年解释》第六条根据案件具体情况，在保证正常调查活动的同时，可以允许当事人继续合理使用涉案财物，并采取必要的保值措施，减少调查处理对正常办公和合法生产经营的影响。有鉴于此，面对虚拟货币项目的正常生产经营活动，在采取查封、扣押措施后，如果公司停止经营，如停电、断网等容易导致虚拟货币发生减值的情况，当事人可以主张对涉案虚拟货币资产采取必要的保全、保全措施，如处置部分虚拟货币以保证供电。
2.《公安机关涉案财物若干管理规定》第二十一条对食品、药品及其原料等因自身材料易损坏、丢失、腐烂变质的物品，车辆、船舶等容易造成机械性能退化和长期贬值的物品，市场价格波动较大的债券、股票、基金份额等财产，以及即将到期的汇票、本票、支票，权利人明确的，应当由其本人书写。其中，被冻结的债券、股票、基金份额等财产有相应银行账户的，已变现的资金在相应账户继续冻结。有鉴于此，如果涉案虚拟货币存在价格波动特别是贬值的风险，当事人可以申请处置。特别需要注意的是，我国没有合法的虚拟货币兑换场所，还款过程中涉及的虚拟货币金额往往极其巨大。办案机关通常要求或指定第三方委托销售，统一将销售价款划入要求的指定账户。但没有具体的法律法规来明确流程、权利和义务，可能会引发一些纠纷，需要进一步规范。
(来源：长沙非专线)